A grande dúvida relativa a natureza jurídica dos provedores de acesso a Internet é se eles devem ser classificados como serviços de comunicação de qualquer natureza ou não, pois esta é a definição básica para sua definição tributária.
O serviço prestado pelo provedor de acesso fornece ao usuário um endereço IP (Internet Protocol) temporário (válido para uma sessão de acesso à rede) ou fixo (para casos específicos) que viabiliza a troca de pacotes de dados existentes na Internet.
Temos que o usuário do serviço é não só o receptor como também transmissor, responsável ainda pela mensagem de sua comunicação.
Serviço de comunicação consiste nos seguintes elementos: emissor, receptor, mensagem e canal ou meio de comunicação.
O elemento canal ou meio de comunicação não é realizado no serviço de acesso a Internet, pois não são os provedores de acesso que definem ou realizam qualquer tipo de comunicação, e tão pouco poderia sem haver toda a estrutura de telecomunicações pré-existente necessária.
Neste caso, temos o internauta como receptor, o responsável pelo site visitado como emissor e o conteúdo da página localizada como a mensagem.
Considerando assim o serviço de comunicação é inexistente, afastando a tese da incidência do ICMS.
Firmado posicionamento temos na é a Lei Federal nº 9.472/97, que disciplina a organização dos serviços de telecomunicações, estabelecendo uma série de conceitos e definições, onde segundo informa do artigo 61, caput: "o serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações, a um serviço de telecomunicações, lhe dando suporte, e com ele não se confunde". Já no § 1º, o mesmo diploma legal afirma textualmente que "o serviço de valor adicionado, não constitui serviço de telecomunicações, classificando o provedor como usuário do serviço de telecomunicações".
Neste sentido do posicionamento não existe previsão legal para a incidência do ICMS sobre o tráfego de dados assim como o envio de mensagens via fax pelo serviço de telefonia convencional desta forma poderíamos concluir a incidência de ICMS nos serviços prestados pelos provedores de Internet.
Observando o texto do Artigo 21, inciso XI da Constituição Federal de 1988:
Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.
Diante do texto legal acima, os serviços de telefonia são serviços de telecomunicações que precisam da manifestação do ente público federal para seu funcionamento e são geridos por órgão regulador, já os provedores de acesso não dependem de autorização, concessão ou permissão do Governo Federal para sua existência e funcionamento assim como prestação de serviços, pois sua característica fica aqui evidente ser a de um serviço de valor adicionado.
Bibliografia para este estudo:
Lei nº 9.472/97
Constituição Federal
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